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귀문의 경우 다른 법률의 위반여부는 별론으로 하고 공무원 신분이 아닌 지방자치단체의 공무직(무기계약근로자)은「공직선거법」제60조(선거운동을 할 수 없는 자)에 따른 선거운동을 할 수 없는 자에 해당되지 않습니다. 다만, 공무원의 신분이 아닌 자라도 공무원과 공모 하는 등 관련 법률에 위반되는 행위를 하는 경우에는 공동정범으로 보아 처벌받을 수 있음을 알려드립니다. 아래의 관련 판례를 참조해 주시기 바랍니다.
[덧붙임 : 관련 판례]
Ⅰ. 비공무원과 공무원이 공모하여 선거운동 기획에 참여
1. 피고인 A, B가 공무원의 지위를 이용하여 피고인 C, D와 공모하여 이 사건 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하였음을 충분히 인정할 수 있음.
H교육청은 매년 3월과 9월에 정기인사를 실시하는데, 피고인 A는2014년 9월 정기인사의 대상자였고, 피고인 B는 2015년 교장 자격 취득 및 장학관 승진 대상자에 포함되어 있었다. 앞서 본 피고인 A, B와 N과의 관계, 교육감이 교육공무원의 인사에 미칠 수 있는 영향력 등을 감안하면, 피고인 A, B로서는 N이 교육감 재선에 성공할 경우 장차 예정된 인사에서 승진 등의 이익을 기대할 수 있어 이 사건 선거운동에 적극적으로 참여하고자 할 동기나 이유가 충분하였던 것으로 보인다.
피고인 B는 이 사건 선거공약과 선거공보 제작을 위해 다수의 교육 정책 관련 자료를 수집하여 노트북 컴퓨터에 저장한 다음 이를 앞서 본 바와 같이 피고인 D에게 교부하여 이용하도록 하였다. 위 자료 중에서 교육감 강연 자료, 교육감 정책 방향 및 교육 철학에 관한 자료는 피고인 B가 정책기획관실에서 근무하면서 축적해 놓은 것이었다. 그리고 AI 추진 관련 문서, 재외동포자녀 고교과정 이수 지원계획 관련문서, 임용시험제도 개선 관련 문서, AQ 관련 문서 등은 교육청 내부 자료로서 교육청 직원 또는 해당 업무를 처리하는 교원들 외의 사람들에게는 공개되지 아니한 문서들이었다. 더욱이 피고인 B는 위와 같은 내부 자료를 교육청 담당자들에게 연락하여 교육청 내부의 업무관리시스템에서 사용하는 이메일로 전송받았다. 또한 피고인들이 작성하고 수정한 선거공약 총 39개 중 17개의 항목은 피고인 A가 소속된 교육과정운영과에서 담당하고 있는 사항이었다. 위와 같이 교육청 내부 직원이 아니면 접근하기 불가능한 자료를 담당 교육공무원으로부터 제공받아 활용하고 소속부서가 담당하고 있는 사항과 관련하여 선거공약과 선거공보를 작성하였다는 사정은 피고인 A, B가 이 사건 당시 교육공무원의 지위를 이용하였음을 알 수 있게 하는 것이다.
2. 개정 공직선거법 하에서 피고인 C, D가 처벌대상이 되는지 여부
공직선거법이 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되면서 공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 처벌하던 위 법률 제255조 제1항 제10호의 ‘제86조 제1항 제2호의 규정에 위반한 행위를 하거나 하게 한 자’라는 부분이 ‘제86조 제1항 제2호의 규정을 위반한 사람’으로 개정됨으로써 구법의 ‘하게 한 자’라는 부분이 삭제되었음은 위 피고인들 변호인의 주장과 같다.
이러한 법률의 개정이 국민의 일상적인 행위에 대한 지나친 규제를 개선하고, 선거운동의 자유를 포함한 정치적 자유를 보다 확대하기 위하여 이루어진 것으로 보이기는 한다. 그러나 헌법과 지방자치법에 의한 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련된 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여하고자 하는 공직선거법의 입법목적과 위 법조항의 문언적 의미 등에 비추어 보면, 위와 같은 법률 개정의 취지가 공무원 등 공적 지위에 있는 자에게 선거에 영향을 미치는 행위를 하도록 교사하거나 방조한 자에 대한 처벌 가능 여부는 별론으로 하고, 이 사건의 피고인 C, D와 같이 공무원이 선거에 영향을 미치는 행위를 하는 범죄를 공동으로 실행한 공동정범에 대하여까지 처벌을 하지 않겠다는 것으로는 해석되지 아니한다. 결국 위 행위의 공동정범은 그가 공무원 등 공적 지위에 있지 않다고 하더라도 형법 제33조 본문에 의하여 처벌할 수 있다고 보는 것이 합당하다(대구고법 2015. 4. 9. 선고 2015노88판결).
Ⅱ. 국가정보원 사이버팀 직원들의 사이버 활동
1. 국가정보원 직원의 직위 또는 공무원의 지위를 이용한 행위
구 국가정보원법(2014. 1. 14. 법률 제12266호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가정보원법’이라 한다) 제9조 제1항은 ‘원장·차장과 그 밖의 직원은 정당이나 정치단체에 가입하거나 정치활동에 관여하는 행위를 하여서는 아니 된다.’고 정하고, 제2항은 ‘제1항에서 정치활동에 관여하는 행위란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.’고 정하면서, 그 제2호에서 ‘그 직위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 지지 또는 반대 의견을 유포하거나, 그러한 여론을 조성할 목적으로 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 찬양하거나 비방하는 내용의 의견 또는 사실을 유포하는 행위’를 정하고 있다. 여기에서 ‘그 직위를 이용하여’는 구 공직선거법상 공무원의 선거운동 금지 규정에 있는 ‘공무원이 그 지위를 이용하여’와 같은 의미로 해석할 수 있다. 원심은 다음과 같은 이유를 들어 사이버팀 직원들의 이 사건 사이버 활동이 구 국가정보원법상의 ‘직위’를 이용한 행위와 구 공직선거법상의 ‘지위’를 이용한 행위에 해당한다고 판단하였다.
1) 이 사건 사이버 활동 그 자체가 사이버팀의 고유한 업무였고, 사이버팀 직원들은 수시로 전달받는 ‘이슈와 논지’에 기재된 내용에 따라 그 업무로서 사이버 활동을 한 것이지, 개인의 자격에서 사이버 활동을 한 것이 아니다. 사이버팀 직원들은 국가정보원 직원으로서 급여를 받고 업무용 노트북 컴퓨터 등 각종 편익을 제공받아 업무에 이용하였다.
2) 피고인 1이 국가정보원 심리전단 조직을 확대 개편함에 따라 사이버팀 직원들은 각 팀별로 인터넷 포털사이트, 커뮤니티, 트위터 등 담당 영역과 고유 업무를 구체적으로 부여받아 효율적이고 분업적으로 사이버 활동을 할 수 있었다. 또한 사이버팀 직원들은 사이버 활동을 효과적으로 하기 위한 기법이나 전략을 조직적으로 개발하고 공유하기도 하였으며, 심리전단에서 만든 업무매뉴얼, 사이버용어집 등의 자료를 업무에 활용하기도 하였다. 국가정보원의 인적·물적 자원을 이용하여 인터넷 게시글 등의 작성·전파 행위가 집단적·동시다발적으로 이루어짐으로써 사이버팀 직원들이 업무로 한 사이버 활동이 갖는 영향력이 전체적으로 커질 수 있었다. 이러한 사정을 모아보면 이 사건 사이버 활동은 비록 직원들의 신분이 드러나지 않았지만 개인적 자격이 아니라 공무원의 신분에서 인터넷 사이버 공간에서의 활동을 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용한 행위로 볼 수 있다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 피고인 2의 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
2. 선거운동인지 여부
구 공직선거법 제85조 제1항에서 공무원들이 그 지위를 이용해서 선거운동을 하는 것을 엄격히 금지하는 이유는 이른바 관권선거 또는 공적 지위에 있는 자의 선거개입 여지를 철저히 차단함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도17828 판결 등 참조). 선거운동의 판단 기준은 개인뿐 아니라 단체의 행위에 대해서도 그대로 적용되므로, 단체가 그 지향하는 목적에 따른 활동이 그 단체가 기존에 행하던 활동의 연장선상에서 이루어진 것이더라도 그 활동에서 선거운동의 성격이 인정된다면 마땅히 공직선거법에 의한 규제를 받아야 한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결 참조). 원심은 다음과 같은 이유로 선거운동으로 공소가 제기된 사이버 활동 중 인터넷 게시글과 댓글 작성 93회, 찬반클릭 행위 1,003회, 트윗과 리트윗 활동 106,513회는 공무원인 사이버팀 직원들이 한 선거운동에 해당하지만, 나머지는 이에 해당하지 않는다고 판단하여, 이 부분 공소사실 전부를 무죄로 인정한 제1심을 파기하였다.
1) 제18대 대통령선거에서 박♤혜 후보 출마선언일(2012. 7. 10.) 이후 박♤혜 후보를 지지하거나, 새▽리당 후보자 확정일(2012. 8. 20.) 이후 새▽리당을 지지하는 내용의 인터넷 게시글 등과 문◈인, 이▲희, 안□수 후보의 각 출마선언일(순서에 따라 2012. 6. 17., 2012. 9.25., 2012. 9. 19.) 이후 위 후보들을 반대하거나, 민△△합당과 통◇◈보당의 각 후보자 확정일(순서에 따라 2012. 9. 16., 2012. 10. 20.) 이후 위 정당들을 반대하는 내용의 인터넷 게시글 등은 선거운동에 해당한다(다만 이▲희 후보는 2012. 12. 16. 후보에서 사퇴하였으므로 그 이후에는 선거운동이 성립할 수 없다).
2) 위 시기에 이루어진 인터넷 게시글 등도 그 내용이 특정한 정당 또는 정치인에 관한 것이 아니라면 선거운동으로 인정할 수 없으나, 그 이외의 인터넷 게시글 등 사이버 활동은 제18대 대통령선거와 관련하여 당시 여당인 새▽리당과 그 소속 박♤혜 후보의 당선을 도모하거나 야당인 민△△합당과 그 소속 문◈인 후보, 통◇◈보당과 그 소속 이▲희 후보, 무소속 안□수 후보의 낙선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정되는 행위에 해당하여 선거운동으로 볼 수 있다.
이 사건 사이버 활동은 국가권력기관인 국가정보원의 예산과 활동 역량을 배경으로, 소속 직원들이 조직 내부의 엄격한 지휘·보고 체계에 따라 업무수행의 일환으로 한 조직적·계획적 행위이다. 더구나 특정 후보자가 출마선언을 하거나 특정 정당이 대통령선거후보자를 확정한 이후에는 위 직원들은 공무원으로서 엄정하게 정치적 중립을 지켜야 하는데도 그 지위를 이용하여 특정 후보자나 특정 정당에 대하여 찬양·지지 또는 비방·반대를 하는 사이버 활동을 집단적·동시다발적으로 수행하였다. 이러한 사정에 비추어 원심이 선거운동에 해당한다고 인정한 사이버 활동에는 선거인의 관점에서 객관적으로 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사가 있다고 볼 수 있다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 선거운동 해당 여부에 관한 원심판결의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 피고인들에 대한이 부분 공소사실 중 일부에 대해 유죄로 판단한 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 피고인들과 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 선거운동에 관한 법리를 오해하거나 직접주의를 위반하는 등의 잘못이 없다.
3. 공동정범의 성립 여부
형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다. 공모공동정범의 경우 범죄의 수단과 모습, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 여러 상황에 비추어, 공모자들이 공모한 범행을 수행하거나 목적을 달성하고자 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 않고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다.
4. 국가정보원의 원장 피고인 甲, 3차장 피고인 乙, 심리전단장 피고인 丙이 심리전단 산하 사이버팀 직원들과 공모하여 인터넷 게시글과 댓글 작성, 찬반클릭, 트윗과 리트윗 행위 등의 사이버 활동을 함으로써 국가정보원 직원의 직위를 이용하여 정치활동에 관여함과 동시에 제18대 대통령선거와 관련하여 공무원의 지위를 이용한 선거운동을 하였다고 하여 구 국가정보원법(2014. 1. 14. 법률 제12266호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반 및 구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반으로 기소된 사안에서, 국가정보원의 정보기관으로서의 조직, 역량과 상명하복에 의한 업무수행 체계, 사이버팀 직원들이 범행을 수행한 구체적인 방법과 모습, 피고인들이 각각 국가정보원의 원장과 3차장, 심리전단장으로서 사이버팀을 지휘·감독하던 지위와 역할, 사이버 활동이 이루어질 당시 피고인들이 회의석상에서 직원들에게 한 발언 및 지시 내용 등 제반 사정을 종합하면, 사이버팀 직원들이 한 사이버 활동 중 일부는 구 국가정보원법상 국가정보원 직원의 직위를 이용한 정치활동 관여 행위 및 구 공직선거법상 공무원의 지위를 이용한 선거운동에 해당하며, 이러한 활동을 구 국가정보원법에 따른 직무범위 내의 정당한 행위로 볼 수 없고, 피고인들이 실행행위자인 사이버팀 직원들과 순차 공모하여 범행에 대한 기능적 행위지배를 함으로써 범행에 가담하였다는 등의 이유로, 피고인들에게 구 국가정보원법 위반죄와 구 공직선거법 위반죄를 인정한 원심판단은 정당하다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결).
[덧붙임 : 관계법조문]
[공직선거법]
제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 대한민국 국민이 아닌 자. 다만, 제15조제2항제3호에 따른 외국인이 해당 선거에서 선거운동을 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
2. 미성년자(18세 미만의 자를 말한다. 이하 같다)
3. 제18조(선거권이 없는 자)제1항의 규정에 의하여 선거권이 없는 자
4. 「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, 「정당법」 제22조(발기인 및 당원의 자격)제1항제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
5. 제53조(공무원 등의 입후보)제1항제2호 내지 제8호에 해당하는 자(제4호 내지 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다)
6. 예비군 중대장급 이상의 간부
7. 통·리·반의 장 및 읍·면·동주민자치센터(그 명칭에 관계없이 읍·면·동사무소 기능전환의 일환으로 조례에 의하여 설치된 각종 문화·복지·편익시설을 총칭한다. 이하 같다)에 설치된 주민자치위원회(주민자치센터의 운영을 위하여 조례에 의하여 읍·면·동사무소의 관할구역별로 두는 위원회를 말한다. 이하 같다)위원
8. 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회·새마을운동협의회·한국자유총연맹을 말한다)의 상근 임·직원 및 이들 단체 등(시·도조직 및 구·시·군조직을 포함한다)의 대표자
9. 선상투표신고를 한 선원이 승선하고 있는 선박의 선장
② 각급선거관리위원회위원·예비군 중대장급 이상의 간부·주민자치위원회위원 또는 통·리·반의 장이 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 제62조제4항에 따른 활동보조인, 회계책임자, 연설원, 대담·토론자 또는 투표참관인이나 사전투표참관인이 되고자 하는 때에는 선거일 전 90일(선거일 전 90일 후에 실시사유가 확정된 보궐선거등에서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때부터 5일 이내)까지 그 직을 그만두어야 하며, 선거일 후 6월 이내(주민자치위원회위원은 선거일까지)에는 종전의 직에 복직될 수 없다. 이 경우 그만둔 것으로 보는 시기에 관하여는 제53조제4항을 준용한다.
제53조(공무원 등의 입후보) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 후보자가 되려는 사람은 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두어야 한다. 다만, 대통령선거와 국회의원선거에 있어서 국회의원이 그 직을 가지고 입후보하는 경우와 지방의회의원선거와 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당해 지방자치단체의 의회의원이나 장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 생략
2. 각급선거관리위원회위원 또는 교육위원회의 교육위원
3. 다른 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가진 자
4. 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조제1항제3호에 해당하는 기관 중 정부가 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있는 기관(한국은행을 포함한다)의 상근 임원
5. 「농업협동조합법」·「수산업협동조합법」·「산림조합법」·「엽연초생산협동조합법」에 의하여 설립된 조합의 상근 임원과 이들 조합의 중앙회장
6. 「지방공기업법」 제2조(적용범위)에 규정된 지방공사와 지방공단의 상근 임원
7. 「정당법」 제22조제1항제2호의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 사립학교교원
8. 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 언론인
9. 생략
② ～ ⑤ 생략
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